リスク法務実務研究会は、弁護士、税理士、社会保険労務士、司法書士、行政書士、不動産鑑定士、土地家屋調査士、弁理士、ファイナンシャルプランナー、保険代理店等の各種専門家によって構成する任意団体です。

【質問者】
　不動産業（正社員 10 名、パート 2 名）

【質問内容】
当社は、不動産業を営む株式会社です。正社員の多くは営業職で、基本給の他、本人の業績に応じて歩合給を支給しています。残業代については、固定残業代を支給しています。固定残業代を設定するようになった理由は、歩合給が発生した場合の残業代計算が複雑で難しかったためです。そのため、正社員全員と話し合って、固定残業代はかなり残業した場合の残業代よりも高い額に設定することで合意して導入したのです。
最近、営業成績が非常に低い正社員が退職しました。当社からみると、営業成績を獲得するための努力もせず、頑張っている他の正社員よりはるかに早く帰宅してしまうなど、やる気の無い社員だという評価でした。このような感じなので、固定残業代の支給ももったいなく、減額しようかと検討中の矢先でした。
ここから本題です。この退職社員から、残業代を支払えと弁護士名で内容証明が来たのです。請求内容を見ると、1 カ月あたり 15 時間程度の残業で、過去 2 年 360 時間分・約 80 万円です。しかも支払わないのであれば法的手段を執ると。
この弁護士に電話して、固定残業代として毎月 60 時間分は支払っていたと伝えたのですが、「法律上固定残業代として認められない」と一蹴されました。本当に認められないのでしょうか。支払わなければならないのでしょうか。全く納得できません。

【固定残業代の原則】
固定残業代を設定して運用すること自体は、これまでの裁判例から明らかに認められています。問題は、「きちんと固定残業代として運用されているか」という点です。
一般に、次の諸要件を満たしていることが最低限必要とされています。

�@就業規則に定めがあり、個別雇用契約書等に明示されていること
�A基本給や諸手当と明確に区分されていること
�B毎月固定額の支給を保障していること
�C実際の残業代を計算し、固定残業代を超過したときは差額を追加支給していること貴社の場合、お聞きしている限り、�A�Bは満たしていると思われます。�@については労働者と協議して導入されたようですから、問題ないと推測します。�Cについては、推測ですが、「実際の残業代が固定残業代を超過したことがない」というのが実態ではないでしょうか。

【妙な争点】】
悩ましいのが�Cです。労働基準法において、時間外労働は時間外協定で定めた時間数が限度とされます。原則月 45 時間・特別延長 100 時間未満です。ということは、毎月支給する固定残業代が月 100 時間以上相当だとすれば、明らかに過大です。厳しく言えば、月 45 時間分を越える固定残業代の設定も、毎月支給する以上は微妙かもしれません。
貴社の場合、残業 60 時間分というちょっと多めの設定が少し気になります。それも、当該労働者の実態が 15 時間程度だったので、過大です。客観的にみたとき、「最初から残業代を支払わない目的で固定残業代を設定したのではないか」と考える裁判官もいるのではないかと感じるところです。

【払うべきか】
正直なところ、裁判になった場合、どう判断されるか微妙な事案だと思います。貴社は他の労働者を含めて、実際の残業時間に応じた残業代が、固定残業代を超えたことがなく、超過残業代を支払った実績がないものと思われます。裁判官からみて、マイナス材料になると考えます。
一方で、当初労働者と協議して導入されていることから、今回の退職労働者も自ら合意していたことが推測されます。そうであれば、この合意が有効とみなされ、固定残業代が有効と判断される余地はあると考えます。
支払うべきか…、以上の内容や、その他の諸事情を総合的に検討して、最終的には経営判断していただくしかありません。
ただ、対応は支払う、支払わないという両極端の二択とは限りません。本件は、相手方にとっても、裁判の結果ゼロとなる可能性もあるわけです。貴社の主張を相手方代理人に伝え、「約 80 万円でなく○万円で手を打たないか」という投げかけをしてみるという選択肢も考えられます。